本文聚焦开设赌场罪入库案例，系统梳理了赌博行为认定、赌博行为与群众文娱活动界限、赌博网站代理认定、赌资计算、“情节严重”加重犯认定、主从犯区分、罪名界分及宽严相济政策适用等实务要点，旨在为司法实践中开设赌场罪的定罪与量刑提供些许参考与指引。

所谓“开设赌场”，是指开设用于赌博的场所。因此，认定开设赌场罪的前提在于认定赌博行为。所谓“赌博”，是以一定形式为载体，以财物作赌注争输赢的行为，其结果具有偶然性、投机性和射幸性。不论赌博形式如何变化，赌博行为的本质仍在于“押大小、争输赢”。

办理赌博犯罪刑事案件，应当严格把握赌博犯罪与群众文娱活动的界限。根据两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。

根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条，为赌博网站担任代理并接受投注的，属于开设赌场行为，以开设赌场罪论处；根据该意见第三条，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。然而，若犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号没有设置有下级账号，并利用其账号接受他人投注的，其行为是以赌博罪论处的聚众赌博行为，还是以开设赌场罪论处的为赌博网站担任代理的行为，一直是司法实践中颇具争议的实务难题。对此，入库案例提供了一定的指引。

在同一网络赌博平台、同一赌博规则下，频繁收支转账、重复滚动投注的，应充分认定参赌人员、被告人的主客观内容，即双方均“内心认同”的“一次赌博行为终结”，这样才符合刑法意义上“完整的一次行为”评价；按“参赌人员每天最大投注额+总赢取额”的标准，作为“赌资数额累计的一次资金数额”，最为贴近类似情形的犯罪性质。

通过EOS区块链建立赌博平台，开发赌博游戏，并以 EOS币接受投注，从中抽头渔利，应认定已构成开设赌场罪。根据两高一部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》的规定，资金直接或者间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。用EOS币投注的赌博平台，由于支付结算方式多种多样，通常无法计算购买虚拟货币所需资金数额及实际支付资金数额，该种情形下赌资如何计算，入库案例给出了指引。

“百家乐”网络赌博犯罪中，通常存在“洗码”行为。“洗码”本质上是一种资金担保行为，能大幅度提高赌博平台的交易量，而交易量则是各方利益分配的依据。由此，入库案例认为在“百家乐”网络赌博犯罪中可以使用洗码量来认定赌资数额。

2021年3月1日施行的刑法修正案（十一）大幅度提高了开设赌场罪的刑罚，将原第一档的最高刑和第二档的最低刑“三年有期徒刑”调整为“五年有期徒刑”，实际上提高了刑罚打击力度。修（十一）实施后一段时间，司法机关仍以2010年8月制定的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》及2014年3月制定的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》作为认定开设赌场达“情节严重”的依据，导致个案处理通常出现罪责刑不相适应的情形，因此饱受争议与诟病。《刑事审判参考》第1604号案例（吴某、刘某海开设赌场案）明确，旧司法指导性文件不能当然解释刑法修正案（十一）修正的开设赌场罪，被告人吴某抽头渔利6.8万元发生于刑法修正案（十一）施行后，应适用修正后刑法，现无相关文件明确开设赌场情节严重的新标准，综合考虑本案犯罪数额及没有特殊情节等情况，可保留余地作存疑作有利于被告人的处理，不宜认定情节严重。入库案例的裁判要旨与前述1604号案例的立场一致。

网络赌博犯罪中，为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持等，以及为赌博网站提供资金支付结算服务，均属于网络开设赌场的帮助行为，相关行为人属于帮助犯。对于帮助犯和从犯的关系，刑法学界主要存在两种观点。一种观点认为帮助犯都属于从犯；另一种观点认为，在共同犯罪中还有极少数实施帮助行为的帮助犯，有可能并非起辅助作用，而是起主要作用，应被认定为主犯。入库案例采取与前述第二种观点相同的立场，一定程度体现了对网络赌博犯罪利益链条从严打击的立场。当然，入库案例裁判要旨的合理性，仍存争议。

开设赌场行为与以赌博罪论处的聚众赌博行为往往难以区分。一般认为，二者的区别在于：一是聚众赌博必须要求以营利为目的，而开设赌场虽然通常也以营利为目的，但以营利为目的不是开设赌场的必要条件；二是聚众赌博的场所随意性较大，一般时间较短，而开设赌场的场所相对固定，持续时间较长；三是聚众赌博的规模一般较小，开设赌场的规模一般较大；四是聚众赌博对赌博活动的管理控制不明显，而开设赌场对赌博活动组织严密、控制特征明显，包括赌博规则、组织架构、人员分工等均较为明确。

根据两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。司法实践中，犯罪嫌疑人往往利用境外六合彩及境内福利彩票组织赌博活动，并以相关彩票的开奖结果作为判断赌博输赢的依据。该情形下，因犯罪嫌疑人并未实际发行、销售彩票，且其行为侵害的法益为社会管理秩序而非彩票市场的交易管理秩序，故其行为本质上是组织赌博活动，应当以赌博犯罪论处。入库案例亦秉持这一立场。

根据两高一部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》相关规定，使用专门工具、设备或者其他手段诱使他人参赌，人为控制赌局输赢，构成犯罪的，依照刑法关于诈骗犯罪的规定定罪处罚；网上开设赌场，人为控制赌局输赢，或者无法实现提现，构成犯罪的，依照刑法关于诈骗犯罪的规定定罪处罚；部分参赌者赢利、提现不影响诈骗犯罪的认定。从前述规定来看，利用赌博活动实施的诈骗行为与开设赌场行为，二者的核心区分在于赌博活动的参与人主观上是否因陷入错误认识而处分财产。入库案例亦秉持这一区分原则。

根据两高一部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第七条，办理利用赌博机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者；对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。

根据最高人民检察院研究室《关于〈关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见〉第七条是否适用于其他开设赌场案件的请示》的答复意见，办理利用赌博机开设赌场以外的其他开设赌场案件，应当参照适用“两高”、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕17号）第七条“关于宽严相济刑事政策的把握”的有关规定。

故，在各类开设赌场案件中，对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任。